合同法律制度-总则

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合同法律制度-总则

　主要内容有：合同的概念与特征；合同的内容与形式；合同的订立程序；缔约过失责任；合同的生效；无效合同、可撤销合同及其法律后果；合同的履行原则；合同的抗辩权；代位权与撤销权；担保的概念和特征；担保合同的效力与担保责任概述；保证方式；保证责任；定金；合同的变更、转让和终止；违约责任的构成要件；违约责任的种类；承担违约责任的方式。
　　
第一节　合同的基本理论

　　一、合同与合同法
　　（一）合同
　　我国合同法中所指的合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
　　（二）合同法
　　合同法是调整平等主体之间商品交换关系的法律规范的总称。合同法具有以下特征：
　　1.合同法是私法。合同法强调主体平等、意思自治。
　　2.合同法是自治法。合同法主要是通过任意性法律规范而不是强制性法律规范调整合同关系。
　　3.合同法是财产交易法。合同法与物权法均属财产法范畴，其中物权法主要调整财产归属及利用的财产关系，而合同法则调整财产的流转关系。
　　（三）《合同法》的适用范围
　　1.平等主体之间有关民事权利义务关系设立、变更、终止的协议均在合同法的调整范围，但婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用《合同法》的调整。
　　【例题·多选题】下列协议中，可以适用《中华人民共和国合同法》的有（　）
　　A.监护协议
　　B.政府采购协议
　　C.专利转让协议
　　D.股权转让协议

 

  
 『正确答案』BCD
『答案解析』本题考核点是《合同法》的调整范围。平等主体之间有关民事权利义务关系设立、变更、终止的协议均在合同法的调整范围，但婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用《合同法》的调整。。
 
 
 

　　【例题·多选题】下列合同中，不适用我国《合同法》的有（　）。
　　A.甲收养乙的协议
　　B.农贸市场上的买卖协议
　　C.甲赠与乙一台计算机的协议
　　D.甲与乙签订的婚姻协议

 

  
 『正确答案』AD
『答案解析』本题考核点是《合同法》的调整范围。《合同法》主要调整法人、其他组织之间的财产关系，同时还包括自然人之间的买卖、租赁、借贷、赠与等合同关系。有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议，不适用《合同法》的规定，由其他法律调整。
 
 
 

　　2.在中华人民共和国境内履行的涉外合同，只能适用中华人民共和国法律。
　　（四）《合同法》的基本原则
　　1.平等原则。
　　2.意思自治原则。
　　3.公平原则。
　　4.诚实信用原则。
　　5.守法、不损害社会公共利益原则。

　　二、合同的分类
　　（一）有名合同（指合同法分则中所规定的15类合同）；无名合同。
　　（二）单务合同；双务合同（双方当事人要互相支付对价，且强调的是对等性）。
　　（三）诺成合同（意思表示一致时即告成立）；实践合同（实际交付标的物）。
　　另外，合同还可以分为：（1）有偿合同；无偿合同（不需为从合同中得到的利益支付相应对价）。（2）要式合同（必须符合一定的形式）；不要式合同。（3）主合同；从合同（不能独立存在）。

　　三、合同的相对性
　　合同法律关系是特定当事人之间的法律关系，与物权法律关系中物权的绝对性相对应，合同法律关系具有相对性特征。

 
　　【举例】甲与乙签订了一份100万元的买卖合同，甲是买受人，乙是出卖人，则甲有向乙付款的义务，乙有向甲交付货物的义务，甲与乙就是买卖合同的相对人，如果乙不交货，甲只能向乙提出履行义务的请求权。
　　主体的相对性 指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。
内容的相对性 除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担该合同规定的义务，任何第三人不能主张合同上的权利。
责任的相对性 指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任。

 
　　合同的相对性有例外情形，例如：债的保全（本章第四节）；所有权让与不破租赁（第十章租赁合同）。

 

第二节　合同的订立

　　一、合同订立程序——要约与承诺
　　当事人订立合同应当具备相应的资格，即具有相应的民事权利能力和民事行为能力。除依据合同性质不能代理的以外，当事人可以委托代理人订立合同。当事人订立合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式。

 

　　当事人订立合同的一般程序包括要约、承诺两个阶段。
　　（一）要约

 
　　要约是指希望和他人订立合同的意思表示。（是单方法律行为，赋予受要约人承诺权。）要约可以向特定人发出，也可以向非特定人发出。根据《合同法》的规定，该意思表示应当符合下列规定：
　　（1）内容具体确定；
　　（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
　　1.要约邀请
　　要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
　　（1）寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，性质为要约邀请。但如商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告，则视为要约。悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法规定的无效情形的除外。
　　（2）商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
　　2.要约的生效时间
　　（1）要约到达受要约人时生效。
　　（2）采用数据电文形式订立合同，①收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；②未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。（即使受要约人没有阅读，也视为到达）
　　【例题·判断题】采用数据电文形式订立合同，收件人未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为要约或者承诺到达时间。（　）

 

  
 『正确答案』√
『答案解析』本题考核点是要约到达。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
 
 
 

　　3.要约的撤回与撤销
　　（1）要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。如果要约已经生效，则属于要约的撤销。
　　（实践中，对于电子合同订立而言，要约人在发出要约以后，通常是不可能撤回的。因为网络文件的传输速度非常快，要约人发出要约的指令几秒钟之内就会到达对方的系统，所以撤回要约的通知只能“迟到”。因此，撤回只能使用于其他非直接对话的订约方式，如信函方式。）
　　（2）要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销：
　　①要约人确定了承诺期限的；
　　②要约人以其他形式明示要约不可撤销；
　　③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
　　注意：撤销与撤回的目的都是使要约作废，或取消要约，并且都只能在承诺做出之前实施。但两者存在一定的区别，表现在：撤回发生在要约并未到达受要约人并生效之前，而撤销则发生在要约已经到达并生效，但受要约人尚未做出承诺的期限内。
　　【例题·多选题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列要约中，不得撤销的有（　）。
　　A.要约人确定了承诺期限的要约
　　B.要约人明示不可撤销的要约
　　C.已经到达受要约人但受要约人尚未承诺的要约
　　D.受要约人有理由认为不可撤销，且已为履约做了准备的要约

 

  
 『正确答案』ABD
『答案解析』本题考核点是要约撤销。下列情形要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
 
 
 

　　4.要约的失效
　　有下列情形之一的，要约失效：
　　（1）拒绝要约的通知到达要约人；
　　（2）要约人依法撤销要约；
　　（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
　　（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
　　（二）承诺
　　承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当由受要约人向要约人作出，并在要约确定的期限内到达要约人。　

 
　　1.承诺的期限
　　要约确定的期限称为承诺期限。
　　（1）要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。
　　（2）要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
　　要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：
　　（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；
　　（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
　　2.承诺的生效时间
　　承诺自通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。
　　3.承诺的撤回
　　承诺人发出承诺后反悔的，可以撤回承诺，其条件是撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效前到达要约人。
　　4.承诺的迟延与迟到
　　受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延的承诺应视为新要约。
　　5.承诺的内容
　　承诺的内容应当与要约的内容一致。
　　（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。
　　（2）承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
　　【例题·单选题】甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至7月30日。乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（　）。
　　A.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任
　　B.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任
　　C.甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任
　　D.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任

 

  
 『正确答案』B
『答案解析』本题考核点是合同的订立程序。甲公司的广告内容具体确定，表达出订立合同的意思，并包括一经承诺合同即足以成立的各项基本条款，属于向不特定的人发出的要约。乙公司的行为是同意要约的意思表示，且符合要约的要求，构成承诺。承诺生效时合同成立，甲公司应当承担违约责任。
 
 
 

　　二、合同成立的时间与地点
　　1.合同成立的时间
　　（1）承诺生效时合同成立。这是大部分合同成立的时间标准。
　　（2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。（例如《合同法》规定，建设工程合同应当采用书面形式。）如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。
　　（3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以要求在合同成立之前签订确认书。合同在签订确认书时成立。
　　对于第（2）、（3）种情况要注意一点：如果当事人未采用法律、行政法规规定或者当事人约定的书面形式（合同书形式）订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，合同仍然成立。当事人在合同书上摁手印的，具有与签字或者盖章同等的法律效力。
　　【举例】甲乙双方就一项建设工程合同的全部条款达成一致，由于工期紧张，在双方书面合同形成之前，施工方已经派施工队伍开始挖地基，建设方也为施工方提供了场地。在这种特殊情况下，虽然合同的成立在形式要件上不够完备，但当事人已通过为对方所接受的对合同的实际履行行为，表明合同关系已经存在并成立。
　　【例题·单选题】2007年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙“短信收到”。甲乙之间买卖合同的成立时间是（　）。
　　A.2007年4月30日s
　　B.2007年5月3日
　　C.2007年5月8日
　　D.2007年5月9日

 

  
 『正确答案』B
『答案解析』本题考核点是合同成立的时间。根据规定，承诺生效时合同成立，承诺自通知到达要约人时生效，采取数据电文形式订立合同，该数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺到达时间。本题中，甲于5月3日收到乙的承诺短信，此时合同成立。 
 
 

　　【例题·单选题】甲乙两公司拟订立一份书面合同，甲公司在承诺时提出：“本合同自双方签字并盖章时成立”。甲公司签字盖章后邮寄给乙公司签字盖章。该合同成立的时间是（　）。
　　A.甲乙两公司口头协商一致时
　　B.甲公司承诺时
　　C.甲公司将签字盖章的合同交付邮寄时
　　D.乙公司签字盖章时

 

  
 『正确答案』D
『答案解析』本题考核点是合同成立的时间。根据规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。
 
 
 

　　2.合同成立的地点
　　（1）承诺生效的地点为合同成立的地点。这是大部分合同成立的地点标准。
　　（2）采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
　　（3）当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如双方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。
　　（4）采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
　　【例题·单选题】甲超市向乙电器厂洽谈购买一批电暖气，双方已达成书面协议，尚未盖章。随后乙电器厂按照约定向甲超市发货，甲超市收到货物后即摆放在柜台上销售。一个月后，因销售不理想，甲超市要求退货，为此形成纠纷。此案应认定为（　）。
　　A.合同因未盖章尚不成立
　　B.合同因未盖章无效
　　C.合同因有书面协议所以成立，但未盖章合同关系无效
　　D.合同因乙电器厂已经履行供货义务，甲超市接受供货，该合同成立

 

  
 『正确答案』D
『答案解析』本题考核点是合同的成立时间。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。
 
 
 

　　
　　三、格式条款
　　（1）采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
　　（2）格式条款具有《合同法》规定的合同无效和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
　　（3）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。　
　　【例题·判断题】对合同格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。（　）

 

  
 『正确答案』√
『答案解析』本题考核点是格式条款的规定。
 
 
 

　　【例题·单选题】甲洗衣店将乙送来干洗的西服丢失，乙要求甲洗衣店照价赔偿，甲洗衣店以取衣单背面印有“如将顾客衣服丢失，只按洗染费的2倍赔偿”的条款为由拒绝照价赔偿。下述关于该条款效力的表述，正确的是（　）。
　　A.该条款有效
　　B.该条款无效
　　C.该条款属于效力待定的条款
　　D.该条款属于可撤销的条款

 

  
 『正确答案』B
『答案解析』本题考核点是格式条款的规定。洗衣店的条款为格式条款，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
 
 
 

　　
　　四、免责条款
　　1.基于合同自由原则，对双方当事人自愿订立的免责条款，尤其是事后订立的免责条款，法律原则上不加干涉。
　　2.合同中约定对下列情况免责的条款无效：
　　（1）造成对方人身伤害的；
　　（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
　　
　　五、缔约过失责任
　　缔约过失责任亦称缔约过错责任，是指合同当事人在订立合同过程中，因故意或过失致使合同未成立、未生效、被撤销或无效，给他人造成损失而应承担的损害赔偿责任。
　　1.当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
　　（1）假借订立合同，恶意进行磋商；
　　（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
　　（3）当事人泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密；
　　（4）有其他违背诚实信用原则的行为。
　　2.缔约过失责任与违约责任存在区别：
产生的时间不同 缔约过失责任发生在合同成立之前；而违约责任产生于合同生效之后
适用的范围不同 缔约过失责任适用于合同未成立、合同未生效、合同无效等情况；违约责任适用于生效合同
赔偿范围不同 缔约过失赔偿的是信赖利益的损失；而违约责任赔偿的是可期待利益的损失。可期待利益的损失要大于或者等于信赖利益的损失
　　
 
 
　　

第三节　合同的效力
　　
　　一、合同的生效
　　1.合同的生效，是指已依法成立的合同，发生相应的法律效力。（注意：后面所说的履行、抗辩、变更、违约等规定都是针对“生效”的合同）合同的生效不同于合同的成立。合同的成立考察是否有要约和承诺；合同的生效考察合同是否合法。
　　2.根据不同类型的合同，生效的时间主要有：
一般情况 依法成立的合同，自成立时生效。
国家有规定 依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续后生效。
附条件 附生效（或解除）条件的合同，自条件成就时生效（或失效）。当事人为自己的利益不正当地阻止（或促成）条件成就的，视为条件已成就（或不成就）。
附期限 附生效（或终止）期限的合同，自期限届至时生效（或失效）。
　　注意：附期限的合同所说的期限与合同条款中的履行期限是不同的。①合同中约定的履行期限，是指双方当事人约定的履行合同义务的时间，在履行期限到来之前，当事人双方不需要实际履行合同义务，债权人也不能请求债务人实际履行债务，否则债务人有权予以拒绝。例如，合同约定5月1日交货，就属于合同的履行期限，5月1日之前可以不交货。但履行期限只是对实际履行合同义务的规定，而并不是对合同效力的规定。在履行期限到来之前合同已经发生效力，当事人的权利义务关系已经发生，双方都应当受到合同的拘束。②对于附生效期限的合同，在生效期限尚未到来时，合同根本没有生效，当事人也不能享有权利并承担义务。
　　【相关知识】附条件的法律行为是指在法律行为中指定一定的条件，把该条件的成就（或发生）或不成就（或不发生）作为法律行为效力的发生或终止的根据。附期限的法律行为是指在法律行为中指明一定的期限，把期限的到来作为法律行为生效或终止的依据。期限是必然到来的事实。
　　【例题·单选题】王某交付胡某人民币1万元，约定当甲股票价格低于10元时，则委托胡某买进该股票，该约定属于（　）。
　　A.附生效条件的合同
　　B.附失效条件的合同
　　C.附生效期限的合同
　　D.附解除期限的合同

 

  
 『正确答案』A
『答案解析』本题考核点是合同的生效。附条件的合同是指当事人在合同中约定某种事实状态，并以其将来发生或者不发生作为合同生效或者不生效的限制条件。附条件生效的合同，自条件成就时生效。
 
 
 

　　
　　二、效力待定的合同
　　效力待定的合同，是指合同订立后尚未生效，须经权利人追认才能生效的合同。
　　注意：效力待定合同的行为人并未违反法律的禁止性规定及社会公共利益，也不是因意思表示不真实而应导致合同撤销，其主要是因为有关当事人缺乏缔约能力或代订合同的资格或处分能力所造成的。对于这类合同，法律允许根据情况予以补救。
　　效力待定合同主要有以下几种类型：
　　（一）限制民事行为能力人签订的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同
　　1.限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
　　注意：①所谓“纯获利益”，例如某小学生无附加条件的获得邻居赠与的学习文具。因为纯获利益的行为对未成年人并无损害，因此不应使该行为无效。②所谓“与年龄、智力状况相适应”的合同，是指根据未成年人的年龄状况和智力发育情况能够为该未成年人完全理解的行为，如购买零食、文具等；所谓“与健康状况相适应”而订立的合同，是指精神病人在其健康状况允许的情况下，可以订立某些其能够辨认行为后果的合同。
　　2.法定代理人的追认权性质上属于形成权。仅凭其单方面意思表示就可以使得效力待定的合同转化为有效合同。
　　3.相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
　　【例题·单选题】小张15岁上高中时，其父为他买了一辆价值1万元的高级山地车。后张某因迷上网络游戏，私自将山地车以5000元的价格卖给刘某。张某与刘某之间的山地车买卖合同效力是（　）。
　　A.有效
　　B.无效
　　C.可撤销
　　D.效力未定

 

  
 『正确答案』D
『答案解析』本题考核点是效力待定合同。限制民事行为能力人签订的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同，是效力待定合同。张某是限制民事行为能力人，欠缺订立该合同的能力，因此，张某与刘某所签订的合同为效力未定的合同。
 
 
 

　　（二）无权代理人订立的合同。
　　1.行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
　　2.相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
　　【相关知识】无权代理是指没有代理权而以他人名义进行的民事行为。无权代理包括三种情况：一是没有代理权的代理；二是超越代理权的代理；三是代理权终止后而为的代理。
　　【例题·多选题】2007年7月5日，甲授权乙以甲的名义将甲的一台笔记本电脑出售，价格不得低于8000元。乙的好友丙欲以6000元的价格购买。乙遂对丙说：“大家都是好朋友，甲说最低要8000元，但我想6000元卖给你，他肯定也会同意的。”乙遂以甲的名义以6000元将笔记本电脑卖给丙。下列说法中，正确的是（　）。
　　A.该买卖行为无效
　　B.乙是无权代理行为
　　C.乙可以撤销该行为
　　D.甲可以追认该行为

 

  
 『正确答案』BD
『答案解析』本题考核点是效力待定合同。根据规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任，该合同属于效力待定合同，而不直接归为无效，因此选项A不正确；合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。因此选项C不正确。
 
 
 

　　【例题·单选题】甲是乙公司采购员，已离职。丙公司是乙公司的客户，已被告知甲离职的事实，但当甲持乙公司盖章的空白合同书，以乙公司名义与丙公司洽购100吨白糖时，丙公司仍与其签订了买卖合同。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（　）。
　　A.甲的行为构成无权代理，合同效力待定
　　B.甲的行为构成无权代理，合同无效
　　C.丙公司有权在乙公司追认合同之前，行使撤销权
　　D.丙公司可以催告乙公司追认合同，如乙公司在一个月内未作表示，合同有效

 

  
 『正确答案』A
『答案解析』本题考核点是效力待定合同。（1）无权代理人订立的合同属于效力待定合同，所以选项A正确；选项B错误。（2）相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。所以选项D错误。（3）合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。丙公司不是善意相对人，不具有撤销权。所以选项C错误。
 
 
 

　　（三）无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。在出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的情形，如果合同均不具有合同法规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，可以请求追究出卖人违约责任。　　
　　注意：无处分权订立的合同与无权代理订立的合同是有区别的，主要表现在无权代理是指无权代理人以被代理人的名义实施民事行为，而无权处分则是无权处分人以自己的名义实施民事行为。
　　【举例】甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间，乙一直将该字画挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该幅字画卖给丙。如果乙是以甲的名义出卖的，构成无权代理的合同；如果乙是以自己的名义出卖的，则构成无处分权的合同。

 
　　【相关知识】共有人未经其他共同共有人同意，擅自处分共有财产的，其处分行为应当作为效力待定的民事行为处理。
　　【例题·判断题】2000年5月8日甲作为出租人与乙订立租赁合同，约定将丙的房屋于同年7月1日租赁给乙作为办事处。同年6月10日，甲向丙购买该出租房屋，并办理了产权转让手续。甲与乙于5月8日所签租赁合同因甲对该房屋尚无处分权而无效。（　）

 

  
 『正确答案』×
『答案解析』本题考核点是效力待定的合同。无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本题中甲与乙签订租赁合同时，尚不是房屋的所有权人，无处分权，但在合同订立后，甲购买了丙的房屋，取得了处分权，据此，5月8日所签租赁合同有效。
 
 
 

　　无效合同、可撤销合同和效力待定合同的区别
　 无效合同 可撤销合同 效力待定合同
效力 不能转化为有效合同 是有效合同，可以通过撤销转化为无效合同 是效力待定合同，可转化为有效合同的合同
原因 违反法律规定 意思表示有瑕疵 权利有瑕疵
时效 自始无效 自知道或应当知道的1年内提出撤销 追认有效

第四节　合同的履行
　　
　　一、合同的履行原则
　　（一）约定不明时合同内容的确定规则
　　1.合同生效后（三个层次），（1）当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；（2）不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。（3）依照上述履行原则仍不能确定的，适用《合同法》的下列规定：（解决方法）
质量要求不明确的 按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
价款或者报酬不明确的 按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
地点不明确的 给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。
期限不明确的 债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
方式不明确的 按照有利于实现合同目的的方式履行。
费用负担不明确的 由履行义务一方负担。
　　2.合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。
　　【例题·多选题】X市甲厂因购买Y市乙公司的一批木材与乙公司签订了一份买卖合同，但合同中未约定交货地与付款地，双方就此未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯也不能确定。根据合同法律制度的规定，下列关于交货地及付款地的表述中，正确的有（　）。
　　A.X市为交货地
　　B.Y市为交货地
　　C.X市为付款地
　　D.Y市为付款地

 

  
 『正确答案』BD
『答案解析』本题考核点是合同履行的规则。合同履行地点不明确，且按照法律规定或是约定不能够确定的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。 
 
 

　　（二）向第三人履行和由第三人履行（体现合同的相对性）
　　1.当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。（为第三人设定“债权”的合同）

 
　　【举例】债权人与债务人签订了一份100万元买卖合同，约定由第三人丙向债权人履行交货义务，丙不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。
　　2.当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。（为第三人设定“债务”的合同）

 
　　【举例】债权人与债务人签订了一份100万元买卖合同，约定由债务人直接向第三人丙履行交货义务，债务人未向第三人丙履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。
　　【相关知识】《物权法》规定了指示交付：动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
　　【例题·判断题】当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务，应当向第三人承担违约责任。（　）

 

  
 『正确答案』×
『答案解析』本题考核点是合同的履行原则。《合同法》规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。
 
 
 

　　【例题·判断题】合同约定由债务人甲向第三人乙履行交货义务，甲在所交货物的质量不符合合同约定时，应当向乙承担违约责任。（　）

 

  
 『正确答案』×
『答案解析』本题考核点是合同的履行原则。甲应当向甲的原债权人承担违约责任。
 
 
 

　　（三）中止履行、提前履行与部分履行
　　1.中止履行。债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或将标的物提存。
　　2.提前履行。债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
　　【举例】甲方从乙处购买货物，双方订立买卖合同，合同约定乙在某日将水泥送到甲租用的库房内。如果乙提前送货导致甲多方付了库房租金，多付的租金即为这种“增加的费用”。
　　3.债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
　　注意：①部分履行是在履行期限内的履行，如果债务人在履行期限之前履行则为提前履行，如果是在履行期限之后履行则为迟延履行。②部分履行的标的物是可分的，例如一批钢材。一辆汽车不能部分履行。
　　
　　二、同时履行抗辩权
　　《合同法》为双务合同的债务人规定了同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种履行抗辩权。　　
　　同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人应同时履行义务的（没有先后顺序），一方在对方未履行前（或履行不符合约定），有拒绝对方请求自己履行合同的权利。（“一手交钱，一手交货”。）
　　
　　三、先履行抗辩权
　　双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时（或履行不符合约定），对方当事人有拒绝对方请求履行的权利。（这里的“应先履行义务”是根据合同的约定）
　　
　　四、不安抗辩权
　　双务合同中应先履行义务的一方当事人，有证据证明对方当事人不能或可能不能履行合同义务时，在对方当事人未履行合同或就合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。
　　1.应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
　　（1）经营状况严重恶化；
　　（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
　　（3）丧失商业信誉；
　　（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
　　2.当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。　　
　　
　　五、代位权

 
　　【举例】债权人和债务人之间有100万元的债权债务关系，债务人到期不清偿债务，同时债务人怠于行使对第三人丙的到期债务100万元，此时债权人可以向丙行使代位权。

 
　　【举例】债权人和债务人之间有100万元的债权债务关系，债务人到期不清偿债务，同时债务人把自己的财产无偿转让给第三人丙，此时债权人可以行使撤销权。
　　代位权，是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权的权利。
　　代位权与撤销权共同构成合同的保全制度。　　
　　【相关知识】合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。
　　（一）代位权行使的条件
　　1.债权人对债务人的债权合法。
　　2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。
　　3.债务人的债权已到期。
　　4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。所谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
　　（二）代位权诉讼中的主体及管辖
　　1.在代位权诉讼中，债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人。
　　【相关知识】债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。
　　2.在代位权诉讼中，如果债权人胜诉的，由次债务人承担诉讼费用，且从实现的债权中优先支付。其他必要费用则由债务人承担。
　　3.代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。
　　（三）代位权行使的法律效果
　　债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭。
　　【例题·多选题】债权人甲认为债务人乙怠于行使其债权给自己造成损害，欲提起代位诉讼。下列各项债权中，不得提起代位诉讼的有（　）。
　　A.安置费给付请求权
　　B.劳动报酬请求权
　　C.人身伤害赔偿请求权
　　D.因继承关系产生的给付请求权

 

  
 『正确答案』ABCD
『答案解析』本题考核点是提起代位诉讼的限制条件。本题四个选项都是专属于债务人自身的债权，不得提起代位诉讼。
 
 
 

　　
　　六、撤销权
　　（一）撤销权的概念与性质
　　1.概念
　　撤销权，是指债务人实施了减少财产行为，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权请求人民法院撤销债务人处分行为的权利。　　
　　2.撤销权的性质
　　（1）撤销权的行使必须依一定的诉讼程序进行，故又称废罢诉权。债权人行使撤销权，可请求受益人返还财产，恢复债务人责任财产的原状，因此撤销权兼有请求权和形成权的特点。
　　（2）合同保全中的撤销权与可撤销合同中的撤销权不同，保全撤销权是债权人请求人民法院撤销债务人与第三人之间已经生效的法律关系。此种撤销权突破了合同相对性，其效力扩及到了第三人，而且其目的是为了维护债务人清偿债权的清偿能力。而可撤销合同中的撤销权并没有扩及到第三人，其目的也是为了消除当事人之间意思表示的瑕疵。
　　（二）撤销权的成立要件
　　1.债权人须以自己的名义行使撤销权。
　　2.债权人对债务人存在有效债权。债权人对债务人的债权可以到期，也可以不到期。
　　3.债务人实施了减少财产的处分行为。其中债务人减少财产的处分行为有：
　　（1）放弃到期债权，对债权人造成损害；
　　（2）无偿转让财产，对债权人造成损害；
　　（3）以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。对于“明显不合理”价格的判断标准，一般认为，转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。
　　4.债务人的处分行为有害于债权人债权的实现。
　　撤销权的行使范围以债权人的债权为限。
　　（三）撤销权的行使期限
撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。上述规定中的“五年”期间为除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。
　　（与可撤销合同的撤销权相似）
　　（四）行使撤销权的法律效果
　　一旦人民法院确认债权人的撤销权成立，债务人的处分行为即归于无效。
　　（五）撤销权诉讼中的主体与管辖
　　1.撤销权必须通过诉讼程序行使。在诉讼中，债权人为原告，债务人为被告，受益人或者受让人为诉讼上的第三人。
　　2.撤销权诉讼由被告住所地人民法院管辖。
　　注意1：代位权和撤销权的比较：①两者都是因债务人的行为损害债权人的利益。②两者都要通过向人民法院请求行使。③代位权是针对债务人的消极行为；撤销权是针对债务人的积极行为。④代位权的行使涉及到双方当事人；撤销权的行使涉及到第三人。
　　注意2：可撤销合同的撤销权与保全措施的撤销权比较
　 可撤销合同的撤销权 保全措施的撤销权
行使主体 意思表示不真实的人或受害人 债权人
行为指向 撤销的是自己的行为 撤销的是他人的行为
效力 不涉及第三人 对第三人发生效力
时效 1年内 1年内，5年消灭
　　注意3：破产过程的撤销权与保全措施的撤销权比较
　 破产过程的撤销权 保全措施的撤销权
行使主体 管理人 债权人
种类 5种 2种
时间 受理破产申请前1年内 没有时间限制
时效 没有时效限制 自债务人的行为发生之日起5年内
　　【例题·多选题】根据合同法律制度的规定，债务人的下列行为中，债权人认为对自己造成损害的，可以请求人民法院予以撤销的有（　）。
　　A.放弃到期债权
　　B.无偿转让财产
　　C.拍卖优良资产
　　D.以明显不合理的低价转让财产，且受让人知道该情形

 

  
 『正确答案』ABD
『答案解析』本题考核点是撤销权。《合同法》规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。C选项拍卖是合理行为。
 
 
 

　　【例题·单选题】甲欠乙1万元到期借款，经乙催讨后一直未还。下列情形中，乙可以向人民法院提出请求行使代位权的是（　）。
　　A.甲有1万元到期存款，甲一直不去取
　　B.甲有每月1500元的退休费，甲一直不去领取
　　C.丙欠甲1万元到期借款，甲一直不去催讨
　　D.甲将价值1万元的一台钢琴无偿赠与亲戚丁

 

  
 『正确答案』C
『答案解析』本题考核点是合同保全。A选项债务人不是对第三人享有到期债权，不符合行使代位权的条件。B选项是专属于债务人自身的权利，不允许行使代位权。D选项是行使撤销权的情形。只有C选项可以行使代位权。
 
 
 

 
 
　　

第五节　合同的担保
　　
　　一、合同担保的基本理论
　　（一）担保的特征
　　担保是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。担保具有以下法律特征：
　　1.从属性。担保合同是从属于主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。从属性也有例外：
　　（1）最高额抵押和最高额质押允许为将来存在的债权预先设定保证或者抵押权。
　　（2）允许“担保合同另有约定的，按照约定”。
　　2.补充性。担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，在主债关系因适当履行而正常终止时，担保人并不实际履行担保义务。
　　（二）担保方式
　　1.合同的担保方式一般有五种：即保证、抵押、质押、留置和定金。
　　（1）保证、抵押、质押和定金，都是依据当事人的合同而设立，称为约定担保。
　　（2）留置是直接依据法律的规定而设立，无须当事人之间特别约定，称为法定担保。
　　（3）保证是以保证人的财产和信用为担保的基础，属于人的担保。（简称人保）
　　（4）抵押、质押、留置，是以一定的财产为担保的基础，属于物的担保。（简称物保）
　　（5）定金是以一定的金钱为担保的基础，称为金钱担保。
　　【例题·单选题】下列项目中，不属于我国《担保法》规定的合同担保方式的是（　）。
　　A.支付定金
　　B.约定违约金
　　C.保证人保证
　　D.提供财产抵押

 

  
 『正确答案』B
『答案解析』本题考核点是合同担保的形式。约定违约金属于承担违约责任的方式。
 
 
 

　　2.反担保

 
　　为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，担保人可以要求债务人为担保人的担保提供担保。这种由债务人或第三人向该担保人提供的担保，相对于原担保而言被称为反担保。
　　【举例】甲公司和乙银行签订贷款合同，丙公司为担保人。随后，甲公司与丙公司签订合同，以甲公司的房产作出反担保。如果甲公司不能偿还到期借款，丙公司承担担保责任后，有权就甲公司房产的拍卖所得在承担担保责任的范围内优先受偿。反担保人是债务人自己。
　　（1）反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
　　（2）留置和定金不能作为反担保方式。
　　（3）债务人亲自向原担保人提供反担保的，保证不得作为反担保方式。
　　（三）担保合同的无效
　　1.担保无效的情形
一般担保无效的情形 （1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承担相应的民事责任。
（2）董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。
（3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
对（境）外的无效情形 （1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；
（2）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；
（3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；
（4）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；
（5）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
上市公司对外提供担保的特殊规定 （1）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。
（2）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；②为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。（这4种情形是法定的，必须由股东大会审批，否则无效。公司章程还可以规定其他情形）
（3）股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
（4）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。

 
 
　　【例题·单选题】甲持有乙公司34%的股份，为第一大股东。2007年1月，乙公司召开股东大会讨论其为甲向银行借款提供担保事宜。出席本次大会的股东（包括甲）所持表决权占公司发行在外股份总数的49%，除一名持有公司股份总额1%的小股东反对外，其余股东都同意乙公司为甲向银行借款提供担保。下列说法中，正确的是（　）。
　　A.决议无效，因为出席股东大会的股东所持表决权数不足股份总额的半数
　　B.决议无效，因为决议所获同意票代表的表决权数不足公司股份总额的半数
　　C.决议无效，因为甲未回避表决
　　D.决议无效，因为公司不得为其股东提供担保

 

  
 『正确答案』C
『答案解析』本题考核点是公司对外担保的决议。根据规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。接受担保的股东或者受接受担保的实际控制人支配的股东，不得参加该事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。本题中，甲参与了表决，则该决议无效。
 
 
 

　　【例题·单选题】某上市公司原有尚未履行的担保额为3000万元，该公司最近一期经审计净资产为1亿元。若当前该公司再对外提供担保，下列选项中，须经股东大会审批的最少担保额是（　）。
　　A.3000万元
　　B.5000万元
　　C.8000万元
　　D.1亿元

 

  
 『正确答案』A
『答案解析』本题考核点是合同担保。上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保，须经股东大会审批。
 
 
 

　　2.担保合同无效的法律责任
主合同有效而担保合同无效 债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任
债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2
主合同无效而导致担保合同无效 担保人无过错的，担保人不承担民事责任
担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3
担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
　　【例题·单选题】根据担保法律制度的规定，担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。下列有关承担民事责任的表述中，正确的是（　）。
　　A.主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，债务人对主合同债权人的经济损失承担赔偿责任，担保人则不承担赔偿责任
　　B.主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一
　　C.主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任
　　D.主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一

 

  
 『正确答案』C
『答案解析』本题考核点是无效担保合同的责任。根据《担保法解释》规定，（1）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。（2）主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。。
 
 
 

　　【例题·判断题】主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，应当承担连带赔偿责任。（　）

 

  
 『正确答案』√
『答案解析』本题考核点是担保合同无效的法律责任。以上的表述是正确的。
 
 
 

　　
　　二、保证
　　（一）保证与保证合同
　　1.保证的概念
　　（1）保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。“第三人”被称作保证人，“债权人”即是主债的债权人，也是保证合同中的债权人。保证是保证人与债权人之间的合同关系。　　
　　注意：在五种担保形式中，只有保证一定涉及第三人，债务人自己不能以保证的形式为自己提供担保。
　　【举例】债权人与债务人之间签订了一份100万元的保证合同，债权人要求债务人提供担保，于是债务人请丙企业为其提供保证担保，债权人与保证人之间签订了保证合同，如果丙企业承担了保证责任，则丙企业对债务人可以行使追偿权。
　　（2）保证的方式有两种，即一般保证（又称补充责任保证）和连带责任保证。

　　2.保证合同
　　保证合同是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。
　　（1）保证合同必须采用书面形式。
　　（2）保证合同为从合同。主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。故主合同无效，保证合同无效。但保证合同无效，并不必然导致主合同无效。

　　（3）实践中要注意的问题：
　　①保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。
　　②第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
　　③主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
　　【例题·多选题】张某向李某借款，李某要求张某提供担保，张某分别找到友人甲、乙、丙、丁，他们各自作出以下表示，其中构成保证担保的有（　）。
　　A.甲在张某向李某出具的有保证条款的借据上签署“保证人甲”
　　B.乙向李某出具字据称“如张某到期不向李某还款，本人愿代还3万元”，李某表示接受
　　C.丙在张某向李某出具的没有保证条款的借据上签署“如张某到期不向李某还款，由本人负责”
　　D.丁向李某出具字据称“如张某到期不向李某还款，由本人以某处私房抵债”

 

  
 『正确答案』ABC
『答案解析』本题考核点是保证合同。（1）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。如选项A。（2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。如选项B。（3）主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。如选项C。本题中，选项D属于抵押而非保证。 
 
 

　　（二）保证人

　　1.保证合同当事人为保证人和债权人。自然人、法人或者其他组织均可以为保证人，保证人也可以为两人以上。
　　2.法律对保证人有相应的限制：
　　（1）主债务人不得同时为保证人。
　　（2）国家机关原则上不得为保证人（经国务院批准除外）。
　　（3）以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人（从事经营活动的除外）。
　　（4）企业法人的职能部门不得担任保证人。
　　（5）企业法人的分支机构原则上不得担任保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
　　（6）保证人必须有代为清偿债务的能力。但不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。
　　【相关知识】汇票保证人由汇票债务人以外的他人担当。保证人应是具有代为清偿票据债务能力的法人、其他组织或者个人。
　　【例题·多选题】根据法律规定，下列不得为保证人的有（　）。
　　A.某中学
　　B.某公司经理
　　C.某公司财务部
　　D.有法人书面授权的分公司

 

  
 『正确答案』AC
『答案解析』本题考核点是担任保证人的资格。A选项是以公益为目的的事业单位，不能作为保证人。B选项是自然人，可以作为保证人。C选项是公司的职能部门，不能作为保证人。D选项分支机构经书面授权的，可以作为保证人。 
 
 

　　（三）保证方式

　　1.一般保证和连带责任保证
　　（1）一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。
　　（2）连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。　
　　【相关知识1】《合伙企业法》规定，普通合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。
　　【相关知识2】被保证的汇票，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。
　　【例题·判断题】当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（　）

 

  
 『正确答案』√
『答案解析』本题考核点是保证方式。
 
 
 

　　（3）两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有。所谓先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：
　　①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行；
　　②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
　　③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
　　注意：履行保证责任时，“一般保证”有先后顺序（先债务人后保证人），“连带责任保证”没有先后顺序。
　　【相关知识】人民法院受理债务人破产案件后，保证人不得行使先诉抗辩权，债权人可以直接向负补充责任的保证人追偿。
　　【例题·单选题】甲企业向某银行申请贷款，请求并得到乙企业、丙企业和丁企业为其提供一般保证责任，如果甲企业到期不还款，银行应当首先要求（　）。
　　A.甲企业履行债务
　　B.乙企业履行债务
　　C.丙企业履行债务
　　D.丁企业履行债务

 

  
 『正确答案』A
『答案解析』本题考核点是保证方式。对于一般保证，只有债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任。 
 
 

　　（4）一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
　　2.单独保证和共同保证

　　（1）单独保证是指只有一个保证人担保同一债权的保证。
　　（2）共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。共同保证既可以在数个共同保证人与债权人签订一个保证合同时成立，也可以在数个保证人与债权人签订数个保证合同，但担保同一债权时成立。连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带。故称之为“连带共同保证”，而非“连带责任保证”。
　　（3）按照保证人是否约定各自承担的担保份额，可以将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。
　　①按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证；
　　②连带共同保证是：第一，各保证人约定均对全部主债务承担保证义务；第二，保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。
　　（4）连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
　　【举例1】债权人与债务人之间签订了一个200万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，于是债务人找到第三人丙企业为其提供保证，由丙企业与债权人之间签订一个从合同（保证合同），此时就是单独保证。
　　【举例2】债权人与债务人之间签订了一个200万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，于是债务人找到丙企业为其100万元的债务的承担保证责任，同时也要求丁企业为其100万元的债务的承担保证责任，此时就属于按份共同保证。
　　【举例3】债权人与债务人之间签订了一个200万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，丙企业与丁企业同时与债权人签订保证合同为债务人提供担保，对各自承担的份额没有约定，共同对200万元债务承担保证责任，此时就属于连带共同保证。
　　【相关知识】当合伙企业的全部财产不足以偿付到期债务时，合伙企业的债权人对合伙企业所负债务，可以向任何一个合伙人主张。合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应分担的比例时，有权向其他合伙人追偿。
　　（四）保证责任

 
　　【举例】债权人与债务人之间有100万的债权债务关系，丙公司作为保证人。
　　（1）未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的（100万变为50万），保证人仍应当对变更后的合同（50万）承担保证责任。
　　（2）如果加重债务人的债务的（100万变为150万），保证人对加重的部分（50万）不承担保证责任。
　　（3）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权一般也同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。
　　（4）保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
　　1.保证责任的范围
　　保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同对责任范围另有约定的，按照约定执行。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
　　2.主合同变更与保证责任承担
　　（1）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
　　（2）保证期间债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。（这是因为保证是保证人基于“特定的债务人”的信用而提供担保的，主债务由第三人承担时，第三人的信用与原债务人的信用是不同的，因此，保证人有权“不同意”给第三人担保。）
　　（3）保证期间债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意。未经保证人同意的主合同变更：
　　①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。
　　②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
　　③债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
　　④债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
　　（4）主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道者外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。
　　【例题·判断题】在保证合同保证期间，债权人与债务人未经保证人同意对主合同价款进行了变更。如果这种变更减轻了债务人的债务，则保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果这种变更加重了债务人的债务，则保证人对加重的部分不承担保证责任。（　）

 

  
 『正确答案』√
『答案解析』本题考核点是保证责任。 
 
 

　　【例题·单选题】甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为100万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需追加资金，遂与乙银行协商，在未经丙同意的情形下，将贷款金额增加到150万元。后甲企业到期不能偿还债务，下列关于丙企业保证责任的说法正确的是（　）。
　　A.丙企业不再承担保证责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意
　　B.丙企业对100万元应承担保证责任，增加的50万元不承担保证责任
　　C.丙企业应承担150万元的保证责任，因为保证合同是从合同
　　D.丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致使保证合同无效

 

  
 『正确答案』B
『答案解析』本题考核点是保证责任。未经保证人同意的主合同变更，加重债务人的债务的，保证人对加重的部分（增加的50万元）不承担保证责任。 
 
 

　　3.保证期间与保证的诉讼时效
　　（1）保证期间

 
　　【举例】债权人与债务人签订主合同，且有保证人承担连带责任保证。已知主债务在07年3月1日履行期满，则主债的诉讼时效是07年3月1日-09年3月1日。如果当事人没有约定保证期间，则保证期间就是：07年3月1日-07年9月1日。若债权人在07年8月1日主张债权，则保证责任确定，开始计算保证债务的诉讼时效，即07年8月1日-09年8月1日。若债权人在07年3月1日-07年9月1日之间没有主张债权，则保证人免除保证责任。
　　①保证期间为保证责任的存续期间，是债权人向保证人行使追索权的期间。
　　②保证期间性质上属于除斥期间，不发生诉讼时效的中止、中断和延长。债权人没有在保证期间主张权利的，保证人免除保证责任。“主张权利”的方式在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁，在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。
　　③当事人可以在合同中约定保证期间。如果没有约定的，保证期间为6个月。在连带责任保证的情况下，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；在一般保证场合，债权人应自主债务履行期届满之日起6个月内对债务人提起诉讼或者申请仲裁。
　　④保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。如果主债务履行期限没有约定或者约定不明时，保证期间自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之日计算。
　　【例题·单选题】甲于2008年3月5日向乙借款10万元，由丙作为连带责任保证人。三方约定：甲应于2009年3月5日之前偿还该借款。若本案中的当事人约定，保证期间截止于2009年2月1日，则丙承担保证责任期间应截止于（　）。
　　A.2009年2月1日
　　B.2009年3月5日
　　C.2009年6月5日
　　D.2009年9月5日

 

  
 『正确答案』D
『答案解析』本题考核点是保证期间。根据规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 
 
 

　　（2）保证的诉讼时效
　　①在保证期间中，债权人主张权利的，保证责任确定。从确定保证责任时起，在连带保证，开始起算保证的诉讼时效。在一般保证，则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效。
　　②保证的诉讼时效期限，按照《民法通则》的规定应为2年。
　　③一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
　　【相关知识】①诉讼时效的中止是指诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由而使权利人不能行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间；②诉讼时效的中断是指在诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效。
　　【相关知识】对于连带债权人、连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人、连带债务人也发生诉讼时效中断的效力
　　上述关于保证的诉讼时效的叙述，可以归纳如下：
一般保证 2年 自债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起计算 主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断 主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止　
连带责任保证 从确定保证责任时起，开始计算保证的诉讼时效；债权人主张权利的，保证责任确定 主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断
　　（3）保证期间和保证的诉讼时效的关系
　　从确定保证责任时起，保证期间消失，开始计算保证的诉讼时效。按照不同的保证方式，保证的诉讼时效有不同的规定。
　　
　　（4）最高额保证
　　最高额保证，是对一定期限内连续发生的债务提供的有最高债权额限度的保证。最高额保证的保证期间有特殊规定：
有约定 按约定
未约定或者约定不明 约定有保证人清偿债务期限的 保证期间为清偿期限届满之日起6个月
没有约定清偿债务期限的 保证期间为自最高额保证终止之日起6个月
保证期间为自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任
　　【例题·单选题】2008年1月，甲食品厂与乙超市签订一份长期供货合同，丙公司为乙超市的货款提供保证担保。合同约定了最高担保金额，但没有约定清偿债务期限。2008年4月30日，甲食品厂收到丙公司送来的终止保证合同的书面通知。丙公司的保证期间是（　）。
　　A.2008年1月1日至2009年5月1日
　　B.2008年1月1日至2008年11月1日
　　C.2008年5月1日至2009年11月1日
　　D.2008年5月1日至2008年11月1日

 

  
 『正确答案』D
『答案解析』本题考核点是保证期间。因为没有约定清偿债务期限，保证期间为自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。
 
 
 

　　（5）保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，能够认定成立新的保证合同的除外。
　　4.特殊情形下的保证责任
　　（1）第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行此项义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。
　　（2）保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。
　　5.保证人的抗辩权
　　（1）保证人享有债务人的抗辩权。如债务人放弃对债务的抗辩权，保证人仍有权抗辩，因其保证责任并未免除。（①不管是一般保证的保证人还是连带责任保证的保证人都可以行使；②保证人是以自己的名义独立行使抗辩权，而不是以债务人或其代理人的身份来行使这一权利的。）
　　（2）保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。
　　【相关知识】《民法通则》：超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。
　　6.共同担保下的保证责任　　

　　【举例】债权人甲与债务人乙签订100万的主合同，债务人以自己价值50万的房产提供抵押。另外还找丙公司作为保证人；当事人之间没有约定清偿顺序。那么这是“对同一债权既有物保又有人保”，而且是债务人自己的物保，那么债权人应当先就物保受偿，不足部分再找保证人承担。如果是第三人丁提供的物保，同时有保证，那么债权人可以先找物保，也可以先找保证人。
　　在同一债权上既有保证又有物的担保的，属于共同担保。物的担保和保证并存时，如果债务人不履行债务，则根据下列规则确定当事人的担保责任承担：
有约定 根据当事人的约定确定承担责任的顺序。
没有约定或者约定不明 如果保证与“债务人”提供的物的担保并存，则债权人应先就债务人的物的担保求偿。保证在物的担保不足清偿时承担补充清偿责任。
如果保证与“第三人”提供的物的担保并存，保证与物的担保居于同一清偿顺序，债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以对担保物行使担保物权。
提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
　　7.保证人不承担责任的情形
　　（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的。
　　（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
　　（3）主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。
　　8.保证人的追偿权
　　（1）一般情形
　　保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿其代为清偿的部分。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。
　　（2）债务人被申请破产的情形
　　①保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人不申报债权的，应通知保证人。保证人在承担保证责任前，可以预先申报破产债权行使追偿权（各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权），参加破产财产分配。
　　②债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
　　【相关知识】《破产法》规定，债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权；尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。
　　【例题·单选题】甲企业向乙企业购买货物，丙公司为甲企业200万元货款提供保证担保。当甲企业收到货物尚未支付货款时，被人民法院宣告破产。丙公司有证据证明乙企业知道甲企业破产，但乙企业既未申报债权也未通知丙公司。事后得知，如果能及时申报债权，可以得到50万元的破产财产，则丙公司承担的担保责任最多为（　）万元。
　　A.50
　　B.150
　　C.200
　　D.250

 

  
 『正确答案』B
『答案解析』本题考核点是保证责任。债权人（乙企业）知道或者应当知道债务人（甲企业）破产，既未申报债权也未通知保证人（丙公司），致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内（50万元）免除保证责任。 
 
 

　　
　　三、定金
　　（一）定金的概念及种类
　　1.定金是以确保合同的履行为目的，由当事人一方在合同订立前后，合同履行前预先交付于另一方的金钱或者其他代替物的法律制度。　　

　　注意：“定金”与“订金”不同。“订金”相当于预付款，是合同一方当事人预先向对方当事人支付的款项，无担保作用。
　　2.定金可分为立约定金、成约定金、解约定金、违约定金。《担保法》规定的定金原则上属于违约定金。
　　（二）定金的生效与法律效力
　　1.定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
　　2.定金的效力表现为以下几个方面：
　　（1）定金一旦交付，定金所有权发生移转。
　　（2）给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
　　（3）在迟延履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，才可以适用定金罚则。法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
　　（4）当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%。如果超过20%的，超过部分无效。
　　（5）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。
　　（6）如果在同一合同中，如果当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金条款或者定金条款，不能同时要求适用两个条款。
　　【例题·单选题】甲、乙两公司签订一份100万元的建材买卖合同，约定购货方交付20万元作为定金。如果供货方交付了50万元的货物后，没有按约定提供其余货物。供货方因违约双倍返还定金的数额为（　）万元。
　　A.100
　　B.50
　　C.20
　　D.10

 

  
 『正确答案』C
『答案解析』本题考核点是定金。供货方未完全履行合同，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
 
 
 

　　注意：五种担保形式的特性（《担保法》和《物权法》）
保　证 抵　押 质　押 留　置 定　金
保证人应具有资格 不转移财产的占有 包括动产质押和权利质押 因特定合同产生 数额不得超过主合同标的额的20%
保证人一定是第三人 特定财产登记有效 质物移交债权人占有 非事先约定但合法占有 收受定金的一方违约双倍返还
保证的方式有一般保证和连带责任保证两种 可以以将有的财产设立 特定的权利质押登记时设立 与债权属于同一法律关系，但企业间的留置除外 从实际交付定金之日起生效

第六节　合同的变更与转让
　　
　　一、合同的变更
　　1.《合同法》所称合同的变更是指合同内容的变更，不包括合同主体的变更。合同主体的变更属于合同的转让。
　　2.经当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
　　3.除双方通过合意变更合同以外，还存在法定变更的情形，即一方当事人单方通知对方变更合同的权利。（发生法定情形，无须协商，通知即可）
　　4.合同的变更，仅对变更后未履行的部分有效，对已履行的部分无溯及力。
　　
　　二、债权转让
　　合同的转让是指合同主体的变更，合同的转让分为债权的转让、债务的承担及债权债务的概括移转。
　　（一）债权转让的条件
　　债权转让是指债权人将合同的权利全部或者部分转让给第三人的法律制度。其中债权人是转让人，第三人是受让人。《合同法》规定，债权人转让权利的，无须债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
　　【相关知识】债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。
　　（二）禁止债权转让的情形
　　1.根据合同性质不得转让。主要指基于当事人特定身份而订立的合同，如出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同等；
　　2.按照当事人约定不得转让；
　　3.依照法律规定不得转让。
　　（三）债权转让的效力
　　1.对债权人而言，在全部转让的情形，原债权人脱离债权债务关系，受让人取代债权人地位。在部分转让情形，原债权人就转让部分丧失债权。
　　2.对受让人而言，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，如抵押权，但该从权利专属于债权人自身的除外。
　　3.对债务人而言，债权人权利的转让，不得损害债务人的利益，不应影响债务人的权利：
　　（1）债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张，如提出债权无效、诉讼时效已过等事由的抗辩。
　　（2）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
　　
　　三、债务承担
　　1.债务人将合同义务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。（一般来说，债权转让不会给债务人造成损害，但债务的转让则有可能因为债务人的资信情况和偿还能力而损害债权人的利益。所以“应当经债权人同意”）
　　【相关知识】债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。
　　【例题·单选题】甲与乙签订了一份买卖合同，由甲卖给乙一批原料。甲收取乙的货款后，把交货的义务转让给了丙。该转让应当（　）。
　　A.经乙方同意
　　B.经丙方同意
　　C.通知乙方
　　D.公告

 

  
 『正确答案』A
『答案解析』本题考核点是合同义务的转移。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 
 
 

　　2.债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
　　【举例】甲欠乙货款，约定2009年10月清偿，经乙同意，甲将债务转让给丙。如果2009年9月乙去找丙要求清偿，丙就可以拒绝，因为原来甲和乙约定的清偿期限未到。
　　3.新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外（如原合同约定以债务人的劳务充抵主债务逾期的利息，此从债务专属于原债务人自身）。
　　4.债务承担除了《合同法》规定的免责的债务承担以外，还有并存的债务承担，即第三人以担保为目的加入债的关系，与原债务人共同承担同一债务。由于并存的债务承担并不使得原债务人脱离债的关系，因此原则上不以债权人的同意为必要。
　　
　　四、合同债权债务的概括移转
　　合同权利义务的概括移转，是指合同一方当事人将自己在合同中的权利义务一并转让的法律制度。
　　1.当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。
　　2.当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。
　　【例题·单选题】甲公司与乙公司订立一份合同。在合同有效期限内，甲公司与丙公司合并成立为丁公司。该合同的法律后果是（　）。
　　A.由甲公司与乙公司继续履行
　　B.由丙公司与乙公司继续履行
　　C.由丁公司与乙公司继续履行
　　D.按法定程序解除

 

  
 『正确答案』C
『答案解析』本题考核点是合同的转让。当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。 
 
 

　　

第七节　合同的终止
　　
　　一、合同终止的基本理论
　　合同的终止，是指因发生法律规定或当事人约定的情况，使当事人之间的权利义务关系消灭，而使合同终止法律效力。合同消灭的效力，除当事人之间的权利义务终止外，从属于主债的权利义务，也随之消灭。
　　
　　二、清偿
　　清偿，又叫履行，是指为了实现合同目的，满足债权，合同债务人依照合同的约定圆满完成约定义务的行为和终局状态。它是合同消灭的最主要和最常见的原因。
　　1.债务人直接向债权人清偿债务，当然引起债的消灭。
　　2.债务人向债权人的代理人、破产企业的清算组织、收据持有人、行使代位权的债权人、债权人与债务人约定的受领清偿的第三人清偿债务的，合同权利义务也因此而消灭。
　　3.清偿一般应由债务人本人为之。债务人的代理人、第三人代为清偿的，也可以发生清偿的效力，但合同约定或依合同性质不能由第三人代为清偿的除外。第三人在代为清偿后，可代位行使债权人的权利。
　　4.债务人清偿债务应当按合同标的清偿，但经债权人同意并受领替代物清偿的，也能产生清偿效果。　　
　　5.债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（1）实现债权的有关费用；（2）利息：（3）主债务。

 
　　【举例】债务人于1月1日、3月1日、5月1日均欠付债权人100万，但是第二、第三笔债务有担保。在没有约定的情况下，债务人应先清偿“已经到期的债务”；均到期的，先清偿“第一笔没有担保的债务”。
　　　　
　　三、解除
　　合同的解除，是指已成立生效的合同因发生法律规定或当事人约定的情况，或经当事人协商一致，而使合同关系终止。
　　（一）合意解除
　　合意解除是指根据当事人事先约定的情况或经当事人协商一致而解除合同。在订立合同时，当事人可以约定一方解除合同的条件。合同订立后，经当事人协商一致，也可以解除合同。
　　（二）法定解除
　　法定解除是指根据法律规定而解除合同。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
　　1.因不可抗力致使不能实现合同目的；
　　2.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
　　3.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
　　4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
　　5.法律规定的其他情形。包括：
　　（1）在承揽合同中，定作人可以随时解除承揽合同。
　　（2）在货运合同中，托运人有单方解除权。
　　（3）委托合同中委托人与受托人均可以随时解除委托合同。
　　合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
　　
　　四、抵销
　　抵销是双方当事人互负债务时，一方通知对方以其债权充当债务的清偿或者双方协商以债权充当债务的清偿，使得双方的债务在对等额度内消灭的行为。
　　【相关知识】债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。
　　（一）法定抵销
　　当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
　　1.《合同法》规定的法定抵销须具备以下条件：
　　（1）须双方互负有债务，互享有债权
　　效力不完全的债权不能作为主动债权而主张抵销，如诉讼时效完成后的债权，债权人不得主张抵销，但作为被动债权，对方以其债权主张抵销的，应当允许。
　　（2）须双方债务的给付为同一种类
　　抵销的债务只要求同种类，不要求数额或价值相等。
　　（3）须双方的债务均届清偿期。
　　2.下列债务均不可抵销：
　　（1）法律规定不得抵销的债务。如因故意侵权行为而产生的债务。
　　（2）合同性质不能抵销的债务。如提供劳务的债务、不作为的债务等。
　　（3）当事人约定不得抵销的债务。本条规定的抵销双方当事人都可以主张。
　　3.当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。
　　4.抵销不得附条件或者附期限。
　　（二）约定抵销
　　当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。
　　注意：这里的抵销与破产抵销的区别：①合同解除的抵销是合同当事人向对方提出；破产抵销是债权人向管理人提出。②合同解除的抵销结果是合同解除；破产抵销的结果是优先受偿。③合同解除的抵销没有时间限制；破产抵销限有时间限制（于破产受理前）。
　　 合同终止抵销 破产抵销
提出 当事人 债权人
后果 合同解除 优先受偿
时间 没有时间限制 破产受理前

　　五、提存
　　提存是指非因可归责于债务人的原因，导致债务人无法履行债务或者难以履行债务的情况下，债务人将标的物交由提存机关保存，以终止合同权利义务关系的行为。　　
　　【相关知识】无法直接交付的债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。对附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。
　　（一）提存的原因
　　1.债权人无正当理由拒绝受领；
　　2.债权人下落不明；
　　3.债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；
　　4.法律规定的其他情形。
　　（二）提存的法律效果
　　1.标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。
　　提存期间，标的物的孳息归债权人所有。
　　提存费用由债权人负担。
　　标的物不适于提存或者提存费用过高的（如水果、海鲜），债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。
　　2.债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使则消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。此处规定的“5年”时效为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。
　　3.标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。
　　【例题·多选题】债务人甲因债权人乙下落不明，遂将作为合同标的物的名贵西服一套交当地公证机关提存。根据合同法律制度的规定，下列关于提存期间当事人间权利义务的表述中，正确的有（　）。
　　A.西服提存后，甲负有通知义务
　　B.保管西服产生的保管费由乙承担
　　C.如果西服因为地震灭失，损失由乙承担
　　D.如果自提存之日起5年后，乙仍没有领取西服，甲可以在交付保管费后取回西服

 

  
 『正确答案』BC
『答案解析』本题考核点是提存的法律效果。根据规定，标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。因此选项AD不对。 
 
 

　　
　　六、免除与混同
　　1.债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。
　　2.债权和债务同归于一人，即债权债务混同时，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。
　　【举例】甲与乙之间签订了合同关系，合同订立之后，乙并入到甲，那么乙消灭，此时甲既是合同的权利人又是债务人，这种情况下，合同的权利义务因混同而终止。
　　

第八节　违约责任
　　
　　一、违约责任的基本原理
　　1.违约责任也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。
　　2.违约责任具有以下特点：
　　（1）违约责任以合同的有效存在为前提。
　　（2）违约责任是合同当事人不履行合同义务所产生的责任。如果当事人违反的不是合同义务，而是法律规定的其他义务，则应负其他责任。
　　（3）违约责任具有相对性。即违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生。
　　3.只要合同当事人有违约行为存在，无论导致违约的原因是什么，除了法定或者约定的免责事由以外，均不得主张免责。
　　
　　二、违约形态
　　（一）预期违约
　　预期违约是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。预期违约分为明示的预期违约和默示的预期违约两种，区别在于违约的合同当事人是否通过意思表示明确表达自己不再履行合同的意愿。
　　【举例】甲与乙约定，5月20日向乙转让一件收藏的古董，但是5月10日，甲将该古董卖给出价更高的丙，甲的行为即属于“行为表明其在履行期到来以后将不可能履行”。
　　（二）届期违约
　　在履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务的，将构成届期违约。届期违约可以分为不履行和不适当履行两类。
　　
　　三、承担违约责任的方式
　　承担违约责任的方式主要有：继续履行、补救措施、损害赔偿三种方式。
　　（一）继续履行
　　继续履行，又称实际履行，是指债权人在债务人不履行合同义务时，可请求人民法院或者仲裁机构强制债务人实际履行合同义务。
　　1.当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
　　2.当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
　　（1）法律上或者事实上不能履行；
　　（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
　　（3）债权人在合理期限内未要求履行。
　　注意：①法律上不能继续履行，例如，债务人被宣告破产，一般会使合同不能继续履行；
　　②事实上不能履行，是指强制债务人履行债务已经是不可能的。例如，甲委托乙运输一件古董瓷器，乙不慎将瓷器摔坏，由于该瓷器不可复制而无法继续履行。
　　③债务的标的不适于强制履行，一般是指提供服务和劳务的合同，例如，甲聘请乙为家庭教师，辅导子女的功课，乙无理由少上课一次。甲如果强制乙再补课一次，可能会造成非法限制人身自由。
　　④履行费用过高，是指违约方继续履约所需财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益。例如：甲公司将3万平方米商厦分割成摊位出租给1000家租户。后因绝大部分租户生意萧条导致商厦停业，甲公司决定将商厦改造成酒店，并向租户支付违约金。众租户纷纷解约，唯有租户乙不同意解约，要求继续经营。如继续履约，则甲公司必须以其3万平方米面积来为被告30平方米摊位提供服务，将导致原告所获利益严重不平衡，此情形即属于履行费用过高。尽管双方租赁合同合法有效，法院可以判定解除租赁合同（具体多高算“过高”，法院掌握）。
　　【例题·单选题】甲拟移民国外，遂与乙订立合同出售其房屋，并约定乙应当在房屋所有权变更登记手续办理完毕后支付价款。后甲取消了移民计划，并向乙表示不再办理房屋所有权变更登记。下列表述中，正确的是（　）。
　　A.合同尚未生效
　　B.合同生效，但是甲有权解除合同
　　C.合同生效，乙有权要求甲办理所有权变更登记并承担其他违约责任
　　D.合同生效，但乙只能请求甲赔偿损失

 

  
 『正确答案』C
『答案解析』本题考核点是违约责任。根据规定，依法成立的合同，自成立时生效。本题中当事人意思表示一致签订合同，则合同生效；当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本题中，甲拒绝办理变更登记，是违约行为，应当承担违约责任；并且乙可以要求甲继续履行合同，即办理变更登记。 
 
 

　　【例题·单选题】甲向乙购买房屋一套，并已支付一半价款，剩余价款约定在过户登记手续办理完毕后2个工作日内付清。乙在办理房屋过户登记手续前反悔，要求解除合同。甲诉至法院，要求乙继续履行合同。下列表述中，正确的是（　）。
　　A.房屋产权未过户，合同尚未生效
　　B.房屋产权未过户，合同尚未成立
　　C.合同已经生效，但法院应当判决解除合同，乙赔偿甲的损失
　　D.合同已经生效，乙应当继续履行合同

 

  
 『正确答案』D
『答案解析』本题考核点是物权变动、合同解除和违约责任。（1）根据《物权法》规定，与当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。所以选项A和选项B均错误。（2）根据《合同法》规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以单方面解除合同。本题中，可以单方面解除合同的只能是甲。所以选项C错误。（3）根据《合同法》的规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方当事人可以要求履行，违约方应当承担继续履行的违约责任。本题中，甲可以要求乙继续履行合同。 
 
 

　　（二）补救措施
　　当事人履行合同义务，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
　　（三）损害赔偿
　　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当承担损害赔偿责任。
　　1.赔偿损失
　　（1）损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以在合同中约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
　　（2）经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任，即按照购买商品的价款或者接受服务的费用承担双倍赔偿责任。
　　（3）当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。
　　【举例】7月1日，乙公司向甲公司购买一批水果，双方签订了买卖合同，约定7月10日在甲公司的货场验货付款。乙公司没有按约定的日期来提货，7月12日，天降大雨，甲公司没有对露天放置的水果采取任何遮盖措施。7月16日乙公司派人来提货时，该批水果已经大批腐烂。如果双方解除买卖合同，甲公司不得就腐烂的损失要求赔偿。（如果甲公司采取了遮盖措施，遮盖费用由乙公司承担。）
　　2.支付违约金

 
　　（1）违约金是按照当事人约定或者法律规定，一方当事人违约时应当根据违约情况向对方支付的一定数额的货币。
　　注意：违约金与赔偿金的区别。①赔偿金就是补偿性；违约金在一定情况下可以表现出惩罚性。②违约金是预先确定下来的；而赔偿金是在违约之后对损失进行具体计算的。③如果变更违约金数额，要按法定程序进行；而赔偿金不用。
　　（2）约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
　　（3）当事人在合同中既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，但两者不可同时并用。
　　【例题·单选题】甲公司与乙公司签订了一份购货合同，总货款50万元。合同约定违约金为总货款的5%。合同签订后，甲公司收到乙公司8万元定金和10万元预付款。在合同约定的期限内，甲公司没有交货。若乙公司提起诉讼，最多可以请求的金额是（　）万元。
　　A.18
　　B.18.5
　　C.20.5
　　D.26

 

  
 『正确答案』D
『答案解析』本题考核点是承担违约责任的方式。定金与违约金条款不得并用，但可选择最有利于受到损失一方当事人的方法。如果乙公司选择适用违约金条款，请求甲公司偿付金额为：50万元×5%＋8万元＋10万元＝20.5万元；如果乙公司适用定金罚则条款，甲公司接受定金而不履行合同，应当向乙公司双倍返还定金，计算为：8万元×2＋10万元＝26万元。所以乙公司最多可请求偿付26万元。 
 
 

 
　　根据规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。比如：商品房买卖合同中，当事人约定违约金60万，而实际损失是40万，此时违约金可以适当减少；如果实际损失是80万，那么就以80万作为违约金数额。
　　
　　四、免责事由
　　1.不可抗力
　　合同法规定的法定的免责事由仅限于不可抗力。《合同法》规定，不可抗力“是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。
　　（1）不可抗力并非当然免责。《合同法》规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。
　　（2）当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
　　（3）不可抗力事件发生后，主张不可抗力一方要履行两个义务：一是及时通报合同不能履行或者需要迟延履行、部分履行的事由；二是取得有关不可抗力的证明。
　　2.情势变更
　　在合同成立以后，如果客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
 

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